位置: 主页 > 旅游新闻 >

武汉徐东房地产开发有限公司、湖北九如房地产开发有限公司与林贤

时间:70-01-01 08:00 来源:

  武汉徐东房地产开发有限公司、湖北九如房地产开发有限公司与林贤友,甘肃大陆桥投资开发有限公司、武汉大陆桥投资开...

  武汉徐东房地产开发有限公司、湖北九如房地产开发有限公司与林贤友,甘肃大陆桥投资开发有限公司、武汉大陆桥投资开发有限公司、夏胜竹、刘向东、王文海、连素珍侵权纠纷二审民事判决书

  上诉人武汉徐东房地产开发有限公司(以下简称徐东公司)、湖北九如房地产开发有限公司(以下简称九如公司)与被上诉人林贤友,原审第三人甘肃大陆桥投资开发有限公司(以下简称甘肃大陆桥公司)、武汉大陆桥投资开发有限公司(以下简称武汉大陆桥公司)、夏胜竹、刘向东、王文海、连素珍侵权纠纷一案,湖北省高级人民法院于2012年12月6日作出(2012)鄂民二初字第00002号民事判决。徐东公司、九如公司不服该判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2013年7月15日开庭审理了本案。徐东公司的委托代理人汪定云、苏卫东,九如公司的委托代理人刘少雄、徐凡罡,林贤友的委托代理人李英华、刘兆君,原审第三人甘肃大陆桥公司、武汉大陆桥公司、刘向东、王文海及连素珍的委托代理人仲照彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  一审法院经审理查明:2004年3月17日《协议》载明:甲方“兰州大陆桥投资开发有限公司”(以下简称兰州大陆桥公司),乙方徐东公司。双方经友好协商,共同联合竞标汉正街九如010地块,达成协议如下:1、本项目竞拍保证金5000万元,甲方付3000万元,乙方付2000万元。2、本项目竞拍保证金风险及竞得后投资比例甲方占55%,乙方占45%。3、享有投资比例的盈利、承担联合开发的风险。以上未尽事宜,由双方协商后签订协议确定。落款处甲方为林贤友,乙方为徐东公司时任法定代表人陈乐龙,该协议并未加盖两公司公章。经查,兰州大陆桥公司并不存在,《协议》中所载兰州大陆桥公司应为甘肃大陆桥公司。

  2004年3月17日,徐东公司向武汉市土地交易中心缴纳保证金5000万元,后又缴纳地价款9358.63万元,共计14358.63万元。

  2004年3月18日,武汉市土地交易中心出具武土交确字(2004)第008号《国有土地使用权成交确认书》,该确认书载明:徐东公司:贵公司以招标方式成交010地块的国有土地使用权,成交土地面积为33400平方米,约合50.09亩,成交价款总额为35800万元,合约3828.88元/平方米。请中标人持本成交确认书,按照招标结果以及投标文件确定的内容在投标文件承诺的付款期限内向武汉市土地整理储备供应中心付清应交价款,在成交之日起3个月内持本成交确认书到拆迁管理部门办理拆迁手续,在拆迁验收工作完成之日起15个工作日内到武汉市国土资源管理局办理签订《国有土地使用权出让合同》的相关事宜。附:地块范围示意图、规划设计(土地利用)条件武土条字(2003)87号。

  2004年3月24日,湖北海堰房地产开发有限公司(以下简称海堰公司)以武汉市国土资源管理局为被告、徐东公司为第三人向湖北省武汉市中级人民法院提起行政诉讼,请求确认武汉市国土资源管理局就010地块国有土地使用权确定徐东公司中标的行政行为违法并撤销这一行政行为,判令武汉市国土资源管理局重新依法确定中标人。该案诉讼中,武汉市国土资源管理局工作人员周光于2004年8月8日、8月13日分别出具两份《承诺书》,表明其知晓海堰公司与徐东公司达成撤诉共识,并愿意敦促徐东公司在海堰公司撤诉后向该公司支付九如项目前期补偿费5000万元,包括前期办公、拆迁调查评估、市场研究、规划设计以及地价款提前到位的财务成本等,在该公司提出撤诉申请之日起12个工作日内支付50%,余款在3个月内付清。徐东公司于2004年9月28日出具《委托书》,委托受理前述行政诉讼案件的武汉市蔡甸区人民法院将其预存的700万元支付给海堰公司。同日,武汉市蔡甸区人民法院作出(2004)蔡行初字第3号行政裁定书,裁定准许海堰公司撤回起诉。

  2004年4月15日及同年10月26日,武汉大陆桥公司受林贤友委托,分三笔共向徐东公司汇入4300万元。该公司认可此笔款项系林贤友对九如项目开发的投入资金,相关权益为林贤友享有;2004年3月17日,王文海受林贤友委托,向武汉市土地整理储备供应中心汇入3000万元。王文海认可此笔款项系林贤友对九如项目开发的投入资金,相关权益为林贤友享有;2004年4月13日,连素珍受林贤友委托将200万元汇入夏胜竹名下开户行为武汉农行、账号为5515的银行卡中。连素珍认可该款由夏胜竹汇入徐东公司账户,系林贤友对九如项目开发的投入资金,相关权益为林贤友享有;2004年4月14日,刘向东受林贤友委托将900万元汇入夏胜竹名下开户行为交行武汉硚口支行、账号为09的银行卡中。刘向东认可该款由夏胜竹汇入徐东公司账户,系林贤友对九如项目开发的投入资金,相关权益为林贤友享有;2004年4月14日,王文海受林贤友委托将900万元汇入夏胜竹名下开户行为交行武汉硚口支行、账号为09的银行卡中。王文海认可该款由夏胜竹汇入徐东公司账户,系林贤友对九如项目开发的投入资金,相关权益为林贤友享有。上述2000万元进入夏胜竹账户后,又于2004年4月15日转入徐东公司账上。夏胜竹认为上述2000万元不是其享有的款项,谁存入即是谁的钱,与其无关。武汉大陆桥公司系于2004年3月23日成立,林贤友为公司法定代表人,甘肃大陆桥公司持有该公司70%的股份,刘向东担任公司董事,王文海、夏胜竹担任公司监事。

  2004年5月28日,武汉市城市规划管理局核发武规选字第(2004)号《建设项目选址意见书》载明:建设单位名称徐东公司,建设项目依据武土交确字(2004)008号,建设单位拟选位置硚口区汉正街九如片。附件一《规划设计(土地使用)条件》亦载明申报单位为徐东公司。而该局另核发的武规地字第(2004)号《建设用地规划许可证》所载用地单位同为徐东公司。

  2006年9月4日,九如公司在湖北省工商行政管理局登记设立,法定代表人胡定余。九如公司于2006年11月10制定《章程》载明:第六条:公司注册资本5000万元。第八条:股东的名称、出资方式和出资额如下:1、徐东公司,货币出资2550万元,51%,2008年8月31日之前缴足;2、林贤友,货币出资2450万元,49%,2008年8月31日之前缴足。上述出资分两期到位,第一期出资于2006年8月31日之前缴款,具体情况如下:第一期股东姓名、出资方式、出资额、占总资本比例及出资时间为:1、徐东公司,货币出资,510万元,10.2%,2006年9月26日之前缴足。2、林贤友,货币出资,490万元,9.8%,2006年11月12日之前缴足;第二期股东姓名、出资方式、出资额、占总资本比例及出资时间为:1、徐东公司,货币出资,2040万元,40.8%,2008年8月31日之前缴足。2、林贤友,货币出资,1960万元,39.2%,2008年8月31日之前缴足。第十二条:股东会每年定期召开两次,由董事长负责召集并主持。第十四条:公司设立董事会,董事会由五人组成,设董事长、副董事长各一人,董事长为公司的法定代表人。

  2006年11月7日,武汉市土地交易中心出具《国有土地使用权成交确认书》,该确认书载明:九如公司:贵公司以招标方式成交010地块的国有土地使用权,成交土地面积为33400平方米,约合50.09亩,成交价款总额为35800万元,合约3828.88元/平方米建筑面积。请中标人持本成交确认书,按照招标结果以及投标文件确定的内容在投标文件承诺的付款期限内向武汉市土地整理储备供应中心付清应交价款,在成交之日起3个月内持本成交确认书到拆迁管理部门办理拆迁手续,在拆迁验收工作完成之日起15个工作日内到武汉市国土资源管理局办理签订《国有土地使用权出让合同》的相关事宜。此确认书核发之日起,原2004年3月18日核发的武土交确字(2004)第008号《国有土地使用权成交确认书》作废。附:地块宗地图、规划设计(土地利用)条件武土条字(2003)87号。

  2006年11月9日,九如公司股东连加安与林贤友签订《股权转让协议书》一份,该协议书约定:1、连加安将持有的九如公司中认缴19%的股权价值950万元转让给林贤友,其中连加安将在公司实缴股权190万元转让给林贤友;连加安将在公司缴付余额760万元的股权转让给林贤友。2、连加安转让股权后,其股东地位及股东的权利义务由林贤友承担。3、连加安转让股权的行为,股东会一致同意其他股东放弃优先受让权的决议。4、连加安股权转让后,向林贤友签发出资证明书,并修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载、办理工商变更登记。

  2006年11月9日,九如公司股东胡定余与林贤友签订《股权转让协议书》一份,该协议书约定:1、胡定余将持有的九如公司中认缴30%的股权价值1500万元转让给林贤友,其中胡定余将在公司实缴股权300万元转让给林贤友;胡定余将在公司缴付余额1200万元的股权转让给林贤友。2、胡定余转让股权后,其股东地位及股东的权利义务由林贤友承担。3、胡定余转让股权的行为,股东会一致同意其他股东放弃优先受让权的决议。4、胡定余股权转让后,向林贤友签发出资证明书,并修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载、办理工商变更登记。

  随后,林贤友与连加安、徐东公司签订《债权债务转让协议》一份,该协议载明:1、林贤友与连加安已签订股权转让协议,连加安已将其持有的九如公司19%股份转让给林贤友。2、林贤友应当支付连加安转让费190万元,九如公司第二期注册资金由林贤友直接投入该公司,与连加安无涉。3、连加安与徐东公司同意该笔转让费(190万元)由徐东公司直接支付给连加安,徐东公司以林贤友已打入徐东公司账户的投资款中抵扣该款。

  同一时间,林贤友还与胡定余、徐东公司签订《债权债务转让协议》一份,该协议载明:1、林贤友与胡定余已签订股权转让协议,胡定余已将其持有的九如公司30%股份转让给林贤友。2、林贤友应当支付胡定余转让费300万元,九如公司第二期注册资金由林贤友直接投入该公司,与胡定余无涉。3、胡定余与徐东公司同意该笔转让费(300万元)由徐东公司直接支付给胡定余,徐东公司以林贤友已打入徐东公司账户的投资款中抵扣该款。

  林贤友与徐东公司、九如公司签订《协议书》一份,该协议书载明:1、林贤友为合作开发九如项目房地产,至2004年10月26日已投入徐东公司资金共计9300万元。2、上述款项徐东公司代林贤友支付胡定余、连加安股份转让费共计490万元,林贤友在徐东公司投资款结剩8810万元。3、鉴于九如项目已成立独立核算、具有法人资格的项目公司即九如公司,林贤友与徐东公司同意将剩余投资款计8810万元全部转入项目公司九如公司的账户中。4、该笔投资转入九如公司账户后,其中60万元作为林贤友的注册资金投入(占6%股份),余款作为林贤友对九如公司的债权。5、本协议签订并履行后,林贤友与徐东公司为投资九如项目开发的债权债务关系已全部结清,徐东公司与九如公司的财务关系另行处理。

  2006年11月22日,徐东公司与林贤友签署《备忘录》一份,该备忘录载明:为明确双方合作开发九如项目的权利和义务,理顺项目公司与双方的财产关系,达成以下一致意见:1、双方于2006年11月22日召开第一次股东大会,明确项目公司九如公司的董事会人选及财务人员的人选。2、双方各派两名财务人员组成临时的财务小组以理顺项目公司与双方的财务关系。3、财务小组的主要工作包括:(1)为项目公司建立独立核算的财务账册及制度。(2)林贤友为合作开发九如项目已投入徐东公司资金共计9300万元,这笔投资应转入项目公司,除注册资本金外(第一期实际投资为550万元,第二期为2200万元),余款转为对项目公司的贷款。(3)土地使用权证等过户到项目公司后,土地出让金及其他相关费用应由项目公司支付给徐东公司,结清徐东公司与项目公司之间的财务关系,以确立项目公司的独立法人地位。徐东公司投入项目公司的资金除资本金外转为徐东公司的贷款。(4)林贤友在名义上受让胡定余30%的股份,连加安的19%股份的出资在林贤友投入到徐东公司的合作款项中扣除(实际扣除额为550万元)。4、财务小组确认的项目公司对外的债务外,项目公司其他未被确认的债务林贤友概不负责。5、在项目公司的财务制度及其他规章制度没有建立之前为确保双方的利益,项目公司的规章及财务专用章由双方共同保管,项目公司一切对外开支均由双方派出的人员双签字才能支出及入账。

  2006年11月22日,徐东公司及时任该公司董事长胡定余出具《承诺书》一份,该承诺书载明:林贤友与陈乐龙于2004年3月27日签订的合作开发九如项目协议,其中林贤友占该项目55%的股权,双方同意以徐东公司名义通过公开招标取得010地块共50.09亩房地产开发权。为合作开发该项目,林贤友已投入我公司资金共计9300万元(其中2004年3月投入3000万元,收据号1308717;2004年4月投入我司资金6000万元,收据号1308718、1308720、1308721;2004年10月26日投入我司资金300万元,收据号0263637),现就九如项目的开发特设项目公司九如公司,股份比例暂定为徐东公司占51%,林贤友占49%,现本人(公司)承诺2007年5月20日前将九如公司股权中的6%,在法律允许情况下,无条件无偿过户给林贤友。同时,本人(公司)承诺2007年5月20日前将九如项目(规划许可证武规地字(2004)215号)项目土地使用权(项目开发权)变更至九如公司名下,并将相关原始会计凭证及所有该项目权属文件转移至九如公司名下并由双方委派的代表办理交接手续。

  上述收据内容为:编号为(2003)地1308717的《湖北省武汉市统一收款收据》载明:时间2004年3月17日。今收到林贤友(王文海)3000万元。收款单位盖章处加盖徐东公司财务专用章;编号为(2003)地1308718的《湖北省武汉市统一收款收据》载明:时间2004年4月15日。今收到武汉大陆桥公司2000万元。收款单位盖章处加盖徐东公司财务专用章;编号为(2003)地1308720的《湖北省武汉市统一收款收据》载明:时间2004年4月15日。今收到林贤友(夏胜竹)2000万元。收款单位盖章处加盖徐东公司财务专用章;编号为(2003)地1308721的《湖北省武汉市统一收款收据》载明:时间2004年4月15日。今收到武汉大陆桥公司2000万元。收款单位盖章处加盖徐东公司财务专用章;编号为(2000)地0263637的《湖北省武汉市统一收款收据》载明:时间2004年10月26日。今收到武汉大陆桥公司300万元,系付投资款。收款单位盖章处加盖徐东公司财务专用章。2004年4月15日,徐东公司出具《说明》一份,该说明载明:我公司2004年4月15日所开收据(1308720,金额2000万元)系林贤友对010地块(九如项目)投资款。同日该公司另出具《说明》一份,该说明载明:我公司2004年4月15日所开收据(1308721,金额2000万元),所开收据(1308718,金额2000万元)系武汉大陆桥公司对010地块(九如项目)投资款。

  2008年6月16日,九如公司向湖北省工商行政管理局提交《情况说明》,该说明载明:我司在硚口区汉正街九如片拟建“九如商城”,该项目前期工作正在筹建。2009年7月2日,九如公司向湖北省工商行政管理局提交《申请书》,该申请书载明:九如公司股东已出资1000万元,剩余4000万元由股东徐东公司、林贤友承诺于2008年8月31日出资到位,但至今未出资到位,主要原因是公司受经济危机的影响,不能有效融资,加上自有资金的缺乏,导致九如项目一直无法启动。股东林贤友与徐东公司已承诺于2009年9月将认缴资本金补足,特申请补足资本金期限予以延期。2009年5月14日、2011年4月15日,林贤友在公证人员见证下分别以邮寄或现场留置的方式,向徐东公司交送《工作函》和《函》,要求徐东公司将其持有的6%的九如公司股权无条件无偿过户给林贤友、将九如项目010地块项目开发权变更至九如公司名下,并将与项目有关的原始会计凭证及所有九如项目权属文件转移至九如公司名下并办理交接手续。

  2009年7月8日,湖北今朝会计师事务有限公司出具鄂今审字(2009)第103号《审计报告》,该审计报告对九如公司会计报表包括2008年12月31日资产负债表、2008年度利润表和会计报表附注等进行审计,审计意见为九如公司会计报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制,在所有重大方面公允反映了九如公司2008年12月31日的财务状况以及2008年度的经营成果。该审计报告及其附件中并无九如公司享有九如项目权益的记载。

  2009年10月27日,徐东公司由原武汉市徐东房地产开发有限公司更为现名。

  2010年2月5日,湖北鹏程会计师事务有限公司出具鄂鹏程审字(2010)第28号《审计报告》,该审计报告对徐东公司财务报表包括2009年12月31日资产负债表、2009年度利润表和财务报表附注等进行审计,审计意见为徐东公司财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制,在所有重大方面公允反映了徐东公司2009年12月31日的财务状况以及2009年度的经营成果。其中2009年度财务报表附注载明:投资开发情况:公司于2004年3月以公开挂牌方式取得了位于硚口区汉正街九如片010地块33400平方米的国有土地使用权,属商业用地,目前处于前期开发规划报建阶段。

  2011年6月17日至同年10月24日,武汉菩提金地产置业有限公司持有徐东公司66.67%股份。2011年6月22日,武汉市工商行政管理局洪山分局发出《股权出质登记通知书》,该通知书及所对应《股权出质设立登记申请书》载明:根据申请,我局于2011年6月22日办理股权出质登记手续,质权自登记之日起设立。质权登记编号2011000765,出质股权所在公司徐东公司,出质股权数额1500万元,出质人武汉菩提金地产置业有限公司,被担保债权数额3000万元。同月24日,武汉市工商行政管理局洪山分局发出《股权出质登记通知书》,该通知书及所对应《股权出质设立登记申请书》载明:根据申请,我局于2011年6月24日办理股权出质登记手续,质权自登记之日起设立。质权登记编号2011000786,出质股权所在公司徐东公司,出质股权数额3500万元,出质人武汉菩提金地产置业有限公司,被担保债权数额7000万元。

  2012年1月31日,湖北省工商行政管理局对九如公司依法作出吊销营业执照的行政处罚决定。

  林贤友起诉称:2004年3月17日,林贤友与徐东公司签订《协议》,约定由双方共同出资5000万元作为竞价保证金,联合竞标位于湖北省武汉市硚口区汉西路编号为P(2004)010号地块国有土地使用权。同时协议中还约定竞得该地块后,按林贤友占55%、徐东公司占45%的投资比例享受收益。协议签订后,林贤友依约向徐东公司支付了款项,徐东公司通过招拍挂方式取得010地块后,武汉市土地交易中心于2004年3月18日向徐东公司核发武土交确字第(2004)第008号《国有土地使用权成交确认书》。2006年9月4日,徐东公司成立项目公司九如公司运作该项目,林贤友按约定通过收购股权方式取得九如公司49%股权,成为该公司股东。林贤友已为该项目累计投入资金共9300万元,其中九如公司注册资金(股权转让款)550万元,项目投资本金8750万元。根据2006年11月22日徐东公司向林贤友出具的《承诺书》和林贤友与徐东公司签订的《备忘录》,徐东公司应将010地块土地使用权变更至九如公司名下,并将相关原始会计凭证及所有该项目权属文件转移至九如公司名下。截至目前,九如公司已通过徐东公司向土地管理部门缴纳土地出让金14358.63万元,经申请,武汉市土地交易中心于2006年11月将原土地成交确认书中标人变更为九如公司。但是,作为大股东的徐东公司与作为子公司的九如公司恶意串通,拒不履行合同约定和公司章程规定的义务,长期不召开股东会和董事会。尤其是在林贤友多次催告下,010地块土地使用权至今没有登记在九如公司名下,该地块没有纳入九如公司资产范围;九如项目所对应的一书一证及其他所有权属文件和土地出让金缴纳发票等所涉原始会计凭证也没有按约定转移至九如公司,徐东公司在2010年财务报告中将010地块项目全部资产记载在其名下。九如公司至今也不按照法律法规的要求及合同约定将巨额财产纳入财务记载范围,拒不办理项目开发的后续行政许可或其他报批事项,导致010地块开发迟迟不能启动,林贤友损失巨大。综上,徐东公司和九如公司严重侵害了林贤友的合法权益,请求判令:1、徐东公司与九如公司共同赔偿林贤友投资本金8750万元及利息(截至2011年12月31日的利息3628.6万元,自2012年1月1日起至清偿之日止的利息按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算);2、徐东公司向九如公司交付位于武汉市硚口区汉西路编号为P(2004)010国有土地使用权有关的原始会计凭证及所有项目权属文件;3、徐东公司与九如公司共同承担本案全部诉讼费用。

  徐东公司答辩称:1、本案应由武汉市中级人民法院管辖。根据2008年4月1日起执行的《湖北省高级人民法院关于第一审民商事案件级别管辖的暂行规定》,湖北省高级人民法院管辖的第一审民商事案件诉讼标的额应该在1亿元以上。林贤友在诉状中要求徐东公司赔偿投资本金8750万元及利息3628.6万元,与其诉称的事实与理由不符。根据《备忘录》第三条第2小条,“乙方为合作开发九如项目已投入甲方资金共计9300万元,这笔投资应转入项目公司,除注册资本金外(第一期实际投资550万元,第二期为2200万元),余款转为对项目公司的贷款”。即徐东公司外的其他投资人投资本金应为6550万元,林贤友将第二期注册资本金算作其债权违反了股东出资义务。另外林贤友亦未就其数额明确是要求徐东公司承担违约责任还是侵权责任。但无论是违约责任还是侵权责任,林贤友均没有证据证明违约或侵权给其造成了损失。因此,林贤友既然没有证据确定赔偿额,要求赔偿的投资本金只有6550万元,无论如何也达不到诉讼标的额1亿元,本案理应由武汉市中级人民法院管辖。

  2、本案原告林贤友的诉讼主体不适格。首先,从合作协议的形式上看,林贤友不是九如项目的合作方。根据林贤友提供的签订于2004年3月17日《协议》,甲方系兰州大陆桥公司,乙方系徐东公司,协议正文部分明确表述为甲乙双方共同合作。虽然《协议》没有盖双方公章,而是林贤友与徐东公司当时的法定代表人陈乐龙签字,但林贤友系兰州大陆桥公司法定代表人,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任”的规定,享受权利和承担义务的均是兰州大陆桥公司,林贤友的行为仅仅是一种职务行为。其次,从履行合作协议的过程看,林贤友也不是九如项目的合作方。关于010地块的合作双方应该是兰州大陆桥公司和徐东公司,而且在同样只有法定代表人签字的情况下,林贤友一直认可合作一方是徐东公司的事实也反证了合作另一方是兰州大陆桥公司而不是林贤友。另外,支付投资款的均是兰州大陆桥公司投资成立的武汉大陆桥公司及其董事、监事,这也证明了林贤友本人从来没有向项目支付任何款项。林贤友作为兰州大陆桥公司的法定代表人以本人名义起诉合作另一方,主体是不适格的,而且林贤友起诉徐东公司退还投资款给其本人据为己有,实质上是一种职务侵占行为,是典型的诉讼欺诈行为。

  3、林贤友诉称徐东公司违约不是事实。(1)关于交付原始会计凭证的问题,徐东公司已经将原始会计凭证交给九如公司。徐东公司于2006年9月4日发起成立九如公司时,即按照会计制度及税务要求建立了独立于徐东公司的财务账,至林贤友代表合作方于2006年11月通过受让他人股权成为股东并明确由九如公司开发010地块后,即将有关的原始票据移交九如公司。但林贤友代表的合作方自2004年以徐东公司名义竞得010地块后就没有再履行合作开发的投资、拆迁、规划、设计及管理等义务。林贤友即使在成为九如公司股东后亦没有主动再履行对010地块相关义务,直至本案诉讼时长达六年时间内都没有主动行使股东知情权,而是要求徐东公司移交原始会计凭证,试图造成徐东公司没有移交原始会计凭证的假象;(2)林贤友关于土地使用权未办理至九如公司的说法不是事实,土地使用权已经办理在九如公司名下。林贤友通过协议约定要求徐东公司于2007年5月20日前将土地使用权变更至九如公司名下,其真实意思就是要求徐东公司将免费代双方持有的010地块土地使用权归还九如公司,徐东公司已将证明土地权属的成交确认书变更至九如公司名下,徐东公司没有违约。至于能否办理土地使用权证,则是取决于是否足额缴纳土地出让金、是否拆迁完毕等诸多条件,根据成交确认书010地块资金投入至少在35800万元以上。另外,因该土地涉及到徐东公司向海堰公司及其关联方赔偿5000万元,根据林贤友诉称55%的投资义务,至少还需要向010地块投入23000万元,林贤友只投入9300万元,仍需投入12700万元,显然,不能办理土地使用权证主要责任在于兰州大陆桥公司等各投资人;(3)徐东公司报表记载九如项目系会计准则要求。关于徐东公司2010年报表将010地块纳入记载,完全是徐东公司作为九如公司51%控股股东根据《会计准则33-合并报表》要求正常的编制财务报表需要,合理合法。即使是徐东公司将010地块纳入财务记载范围,但证明土地使用权属的成交确认书仍在九如公司名下,对九如公司权益毫无影响。至于九如公司财务未列明,则是该公司财务记录问题,与徐东公司无关,现徐东公司要求九如公司将该地块计入其财务报表;(4)徐东公司没有违反九如公司章程规定的义务。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定,董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持,林贤友作为49%的股东,完全可以自行召开股东会,徐东公司作为股东不得不参加。显然,根据法律规定,股东会召开义务属于董事、监事而不属于股东,徐东公司没有必须召开股东会的义务,更不存在违背章程义务;(5)徐东公司未转让6%股权给林贤友系行使同时抗辩权。徐东公司一直未将九如公司6%的股权转让给林贤友,其责任完全在于兰州大陆桥公司等合作方,因为根据双方约定,兰州大陆桥公司等合作方需承担项目开发投资的55%,而且因兰州大陆桥公司一方投资主体分散,有投资方甚至向徐东公司主张权益,在双方协议未约定投资义务与转让股权先后顺序、投资各方向徐东公司主张权益的情况下,为促使兰州大陆桥公司等投资人按协议投资九如项目,厘清投资主体,徐东公司有权行使同时抗辩权,直至兰州大陆桥公司等投资主体按比例对九如项目进行投资并厘清各自关系。

  4、本案中真正违约的是兰州大陆桥公司、林贤友等投资主体。(1)徐东公司的投资大大超出45%的比例。根据签署的协议,徐东公司应当承担项目投资的45%。为获取010地块,徐东公司共缴纳土地出让金14358.63万元,除林贤友宣称的9300万元外,徐东公司自身投入010地块5058.63万元缴纳土地出让金。另外因010地块与海堰公司诉讼,徐东公司代表合作双方向该公司支付诉讼赔款5000万元、律师代理费450万元,已支付诉讼赔款3000万元及450万元律师费。另外,为开发该地块,徐东公司还为九如项目承担了拆迁费、办公费、人员工资、招待费、交通费、评估费、放线费、图纸费、广告费、方案设计费、办证费、项目调查、策划、咨询费等共计3063.58万元。综上,徐东公司共计为010地块投入13572.21万元,相对于林贤友,徐东公司投资比例远超45%的比例;(2)林贤友严重违反了协议、公司章程的约定及法律的规定。首先,根据协议约定,林贤友代表的兰州大陆桥公司等投资方应该承担项目开发资金的55%。截止目前,项目累计投入达到22881万元,林贤友诉称投入9300万元占总投入的40.64%。但林贤友代表的投资方自2004年以徐东公司名义竞得010地块后就没有再履行合作开发的投资、拆迁、规划、设计及管理义务,即使在成为九如公司股东后亦没有主动再履行对010地块相关义务,多次发函从来不提项目后期拆迁、设计、规划等项目开发事宜,而且为办理九如公司注册资金到位工商变更手续,徐东公司与九如公司多次催促林贤友到武汉签字办理相应手续,林贤友均以在国外不予配合办理。其次,按照林贤友的主张,各方作为九如公司股东负有同样的义务,即共同投资、共同开发、共享收益、共担风险。作为股东的林贤友自2004年后即不再对九如项目过问,自2006年11月与徐东公司明确项目开发主体后从不到九如公司,而是通过他人发函要求履行所谓交付原始会计凭证及办理所有项目权属,但从未就010地块投资开发、拆迁等项目开发事宜进行协商,逃避股东义务。目前项目不能有效推进完全是因为林贤友投入资金不足、拆迁难度增大等诸多原因造成。徐东公司没有义务单独进行项目开发,亦不可能对项目不能开发承担责任,应由林贤友代表的投资方承担责任。再者,根据法律、公司章程和双方合作协议的约定,林贤友没有权利直接要求和其地位相同的另一股东徐东公司赔偿其投资款及利息。林贤友代表的投资方只有在以下四种方式中作出选择,且必须征得徐东公司的同意:解散清算、继续合作开发、转让项目股权、请求徐东公司退还林贤友代表的投资方的投资、不再参与项目开发和享有收益。

  综上,林贤友代表的大陆桥公司与徐东公司约定共同开发010地块后违反合作协议约定,林贤友一方的各投资主体既不按约定比例足额承担项目开发资金,又不参与项目拆迁、设计及开发等具体工作,且有个别投资人向徐东公司主张权益,从而导致项目不能取得预期的利益,理应承担主要责任。林贤友代表的投资主体对承担了超出自身应该投资比例项目开发资金的徐东公司提出主张,在徐东公司没有违约事实的情况下编制违约理由,以徐东公司违约抽走对合作项目的投资款,其实质就是一种退股行为、违反合作协议的违约行为。林贤友没有得到其他投资人的明确许可就以自己名义要求徐东公司支付投资款及利息,属诉讼欺诈,不受法律保护。请求人民法院依法驳回林贤友全部诉讼请求,并解除对位于武汉市硚口区汉西路的010地块国有土地使用权的预查封。

  九如公司答辩称:1、九如公司在本案中的诉讼地位应该是无独立请求权第三人,而非被告。九如公司是徐东公司与林贤友共同设立的公司,徐东公司、林贤友作为九如公司股东,是九如公司的权力机构,负责掌控九如公司。徐东公司、林贤友有权分享九如公司的利润,但也要承担对九如公司的投资风险。据此,林贤友无权主张九如公司赔偿其投资本金及利息损失。林贤友的第二项诉讼请求是要求徐东公司向九如公司交付与010地块国有土地使用权有关的原始会计凭证及所有项目权属文件,说明九如公司是权利人而不是义务人,因此九如公司在本案中的诉讼地位应该是无独立请求权第三人,而非被告。

  2、徐东公司、九如公司均不应赔偿林贤友的投资本金及利息。(1)林贤友与徐东公司是九如公司股东,徐东公司和林贤友对九如公司的投资全部用于九如项目的开发,且九如公司目前收到的投资款尚不足以支付开发所需要的各项费用,徐东公司和林贤友应当承担继续投资的义务,林贤友无权要求徐东公司、九如公司赔偿投资及利息;(2)按照九如公司章程规定,林贤友作为股东,应当在2008年8月31日前对九如公司履行第二期出资义务1960万元,但林贤友至今未能履行该项义务,已构成违约。同时,林贤友向徐东公司、九如公司宣称武汉大陆桥公司、王文海、夏胜竹支付的9300万元系代其投资,但至今未得到上述主体的认可,林贤友的实际投资为零。

  3、林贤友要求徐东公司、九如公司承担赔偿责任的理由均不能成立:(1)林贤友诉称“徐东公司未按照2006年11月22日出具《承诺书》约定将010地块变更至九如公司名下,九如公司拒不办理项目开发的后续行政许可或其他报批事项”与事实不符。010地块的土地成交确认书经徐东公司申请已变更至九如公司名下,至于一书一证、土地出让金发票的变更及办理共有土地使用权证,须待九如公司向武汉市土地交易中心支付全额土地成交款并到拆迁管理部门办理拆迁手续及完成拆迁验收工作后才能办理,因此,并非九如公司不办理项目开发的后续行政审批事项,而是林贤友未按照约定比例履行投资义务,徐东公司代其承担部分投资后希望林贤友能履行投资义务,但林贤友长期出国,无法联系,导致九如公司没有资金办理后续行政审批事项;(2)林贤友诉称“010地块未纳入九如公司资产范围给其造成损失”与事实不符。九如公司成立后即按照会计和税务制度建立财务账簿,由于九如公司未缴纳全部土地成交价款及完成拆迁工作,未取得010地块的共有土地使用权证,故在年检财务报表中未记载九如项目,但在报表后附的《情况说明》明确了九如项目归属九如公司,在写给工商局的《申请书》中也表明了九如项目归属九如公司。此外,010地块经徐东公司申请,已将土地成交确认书变更至九如公司名下,该确认书载明:“此确认书核发之日起,原2004年3月18日核发的武土交确字(2004)第008号《国有土地使用权成交确认书》作废”,这说明武汉市土地交易中心已确认010地块的开发主体是九如公司。因此,无论九如公司如何记账,均不会给林贤友造成损失。综上林贤友要求徐东公司、九如公司赔偿投资本金及利息没有事实和法律依据。

  4、徐东公司已经将010地块的原始会计凭证及所有项目权属文件交付九如公司。九如公司成立后,按照会计及税务制度建立了财务账簿,徐东公司向武汉市土地交易中心申请将010地块变更至九如公司名下后,该中心重新下发土地成交确认书,确认九如项目的开发商为九如公司。上述原始会计凭证及权属文件均已移交至九如公司,对于林贤友提出的第二项诉讼请求,徐东公司已履行完毕。

  5、造成010地块难以推进的责任主体是林贤友而非徐东公司。林贤友等投资主体自2004年投资9300万元后即再未履行投资义务,而开发010地块所需资金在10亿元以上,若林贤友、徐东公司不筹措资金则九如公司无法开发010地块。就九如公司前期开发所需费用,徐东公司已代林贤友承担了部分投资,但林贤友长期出国,徐东公司无法与其联系,双方不能就后续合作协商一致,造成010地块难以推进,林贤友应承担相关责任。

  综上所述,九如公司在本案的诉讼地位是无独立请求权第三人而非被告,林贤友要求徐东公司、九如公司赔偿投资款损失及利息没有事实和法律依据,徐东公司已向九如公司交付九如地块原始会计凭证及项目权属文件,请求人民法院驳回林贤友全部诉讼请求以维护九如公司的合法权益。

  第三人甘肃大陆桥公司述称:对本案诉讼标的无独立诉讼请求,所出具的《情况说明》属实,予以确认。兰州大陆桥公司不存在,是笔误,实际是甘肃大陆桥公司。九如项目是林贤友个人名义参与投资的项目,甘肃大陆桥公司没有参与。

  第三人武汉大陆桥公司述称:对本案诉讼标的无独立诉讼请求,所出具的《情况说明》属实,予以确认。

  第三人王文海述称:对本案诉讼标的无独立诉讼请求,所出具的《情况说明》属实,予以确认。

  第三人刘向东述称:对本案诉讼标的无独立诉讼请求,所出具的《情况说明》属实,予以确认。

  第三人连素珍述称:对本案诉讼标的无独立诉讼请求,所出具的《情况说明》属实,予以确认。

  一审法院受理本案后,依法于2012年2月27日向徐东公司送达《民事诉状》、《应诉通知书》、《开庭传票》、《举证通知书》及《告知合议庭成员组成名单通知书》等诉讼文书,徐东公司于2012年4月9日第一次公开开庭时、答辩期已届满后向一审法院递交书面《答辩状》,该答辩状的落款日期为2012年4月9日。徐东公司在答辩状中主张本案应由湖北省武汉市中级人民法院审理,但其关于管辖异议的申请直至本案答辩期满后、第一次开庭时方才提交,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第三十八条关于“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出”的规定,一审法院对徐东公司此项主张不予审理。

  综合林贤友的起诉和徐东公司、九如公司的答辩并经各方当事人确认,一审法院将本案的争议焦点归纳为:(一)当事人主体资格问题;(二)徐东公司、九如公司是否应当赔偿林贤友8750万元及利息;(三)徐东公司是否应当向九如公司交付九如项目凭证及权属文件。

  徐东公司、九如公司认为:林贤友不是《协议》的签约主体,也不是合同履行的投资主体,与徐东公司合作的主体是甘肃大陆桥公司、武汉大陆桥公司、王文海、夏胜竹以及林贤友等人,故林贤友不是合同当事人,也不是投资主体,不能成为本案适格原告。

  一审法院认为,林贤友是否为适格原告主体资格问题应包括订约主体和履约主体两个问题。

  关于订约主体问题,2004年3月17日《协议》的首部虽载明甲方为甘肃大陆桥公司,尾部落款为甲方林贤友,合同主体在形式上确有冲突,但通过相关事实甄别并对照法律规定可确定合同订约主体应为林贤友而非甘肃大陆桥公司。理由在于:1、如合同主体为甘肃大陆桥公司,依常理以及依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第五条关于“当事人采用书面形式订立合同的,应当签字或盖章”的规定,合同当事人应在合同上加盖公司印章。由于该合同上并未加盖甘肃大陆桥公司公章,则应认定甘肃大陆桥公司并非《协议》缔约主体,合同内容亦非其法人意思表示;2、从《协议》第二条关于“本项目竞拍保证金风险及竞得后投资比例甲方占55%,乙方占45%”以及补遗条款关于“以上未尽事宜,由双方协商后签订协议确定”的约定,合同双方应当办理后续股权转让事宜,而2006年11月9日所订立两份《股权转让协议书》以及《协议书》的受让人均为林贤友而非甘肃大陆桥公司,三份协议所约定转让九如公司股份的比例合计亦为55%,上述关于“未尽事宜”的事实相印证后应可认定《协议》的投资主体为林贤友而非甘肃大陆桥公司;3、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二条关于“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外”的规定,结合徐东公司与林贤友订立的两份《债权债务转让协议》中关于“甲乙双方已签订股份转让协议”、《协议书》关于“甲方(林贤友)为合作开发武汉市汉正街九如片房地产,至2004年10月26日投入乙方(徐东公司)资金共计9300万元”、《备忘录》关于“为明确甲乙双方合作开发九如片商业地产项目的权利和义务,理顺项目公司与甲乙双方的财产关系,达成以下一致意见”以及徐东公司所出具《承诺书》关于“林贤友与陈乐龙于2004年3月17日签订的合作开发汉正街九如片协议,其中林贤友占该项目55%的股权,双方同意以徐东公司名义通过公开招投标取得010地块共50.09亩房地产项目开发权”的表述,亦可认定徐东公司与林贤友而非甘肃大陆桥公司就投资设立九如公司开发九如项目之事项订立相关合同;4、徐东公司和九如公司主张依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十八条关于“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任”的规定,在甘肃大陆桥公司未提交证据证明林贤友是协议主体或已将《协议》约定的权利义务转让给林贤友的情况下,林贤友是代表甘肃大陆桥公司履行职务行为。对此,一审法院认为:首先,从文义来看,上述条款是指法定代表人侵害他人权益应由法人承担民事责任,而本案所涉法律关系却为法定代表人向他人主张权利,并非前述条款所限定的小前提,且徐东公司与九如公司庭审中也明确表示不提起反诉,故上述条款不适用本案;第二,即便该条款适用本案,也存在应当审查相对人是否为善意以确定能否准用表见代理的问题。从本案已查明的事实看,徐东公司在履行《协议》转让九如公司股权时,始终以林贤友为履行对象,更有前述徐东公司与林贤友所订立数份合同并出具承诺书,足以表明徐东公司自始至终所认定的缔约对象以及商事权利主体为林贤友而非甘肃大陆桥公司,并非不知情的善意相对人,自不能适用表见代理来支持其主张;第三,甘肃大陆桥公司已在本案诉讼中明确表明九如项目系林贤友开发,与该公司无关,亦应认定合同缔约主体为林贤友而非甘肃大陆桥公司。综上所述,林贤友应为本案所涉合同的订约主体,徐东公司、九如公司关于林贤友不是订约主体的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

  关于履约主体的确定问题。本案所涉9300万元投入款系分3000万元、2000万元、2000万元、2000万元和300万元五次进入徐东公司账上。上述五次付款徐东公司均分别开具收款收据,付款人分别记载为:林贤友(王文海)(收据编号为﹤2000﹥地0263637)、武汉大陆桥公司(收据编号为﹤2003﹥地1308718)、林贤友(夏胜竹)(收据编号为﹤2003﹥地1308720)、武汉大陆桥公司(收据编号为﹤2003﹥地1308721)及武汉大陆桥公司(收据编号为﹤2003﹥地1308717),徐东公司还出具《说明》表明编号为(2003)地1308718收据所对应2000万元系武汉大陆桥公司投资款。徐东公司根据上述事实主张实际付款人应为王文海、夏胜竹以及武汉大陆桥公司而非林贤友。对此,一审法院认为:林贤友与徐东公司、九如公司所签订《协议书》已明确载明:“甲方(林贤友)为合作开发武汉市汉正街九如片房地产,至2004年10月26日已投入乙方(徐东公司)资金共计9300万元”,林贤友又与徐东公司于2006年11月22日签署《备忘录》载明:“乙方(林贤友)为合作开发九如片项目已投入甲方(徐东公司)资金共计9300万元”,同日徐东公司及其时任法定代表人胡定余出具《承诺书》亦载明:“为合作开发该项目,林贤友已投入我司资金共计9300万元(其中2004年3月投入3000万元,收据号1308717;2004年4月投入我司资金6000万元,收据号1308718、1308720、1308721;2004年10月26日投入我司资金300万元,收据号0263637)”,上述事实均发生于徐东公司开具五份收据和出具《说明》之后,应为徐东公司的最终意思表示,其内容也足以证明徐东公司认可所收到9300万元的实际权益人应为林贤友。与之相对应的是,付款收据上所载明的付款人武汉大陆桥公司、王文海作为第三人参加本案诉讼,明确说明其付款行为系接受林贤友的委托,实际权利人为林贤友,各付款人对本案所争议标的并不具有独立的诉讼请求。夏胜竹虽未到庭参加诉讼,但已接受一审法院调查并明确表示其出具的《情况说明》属实,谁转入其账户的钱就是谁的钱,与其无关,对外所付2000万元也不是其自有权益。由于该笔2000万元系连素珍、刘向东、王文海三人分三次汇入夏胜竹账户,且连素珍、刘向东、王文海作为第三人参加本案诉讼明确表示认可该款由夏胜竹汇入徐东公司账户,系林贤友对九如项目开发的投入资金,相关权益为林贤友享有。因此,综合上述事实,应当认定本案第三人武汉大陆桥公司、王文海、刘向东、连素珍等人接受林贤友的委托,与夏胜竹共同向徐东公司付款9300万元,上述权益应归属于林贤友,相应法律后果及商事责任亦应由林贤友承担。徐东公司、九如公司关于林贤友不是本案履约主体的主张因无事实根据而不能成立。

  基于上述认定,林贤友为本案所涉合同的缔约主体,亦已委托他人实际履行,在其商事权益受到损害时,有权以原告身份提起本案商事诉讼。徐东公司、九如公司关于林贤友不是本案适格原告的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

  与本案当事人主体资格问题有关的还包括九如公司主张甘肃大陆桥公司为合同主体不是本案第三人、王文海与夏胜竹等人系证人非第三人以及九如公司应为第三人而非被告等。对此,一审法院认为:前已述及,本案所涉合同的缔约方和履行方均为林贤友,甘肃大陆桥公司不是合同的当事人,该公司也自认与本案讼争标的无独立的诉讼请求,并不享有商事权利,自不是本案的原告。王文海、夏胜竹等人作为第三人参加本案诉讼,系因本案的实体处理结果与其有利害关系,而非与案件所涉权利义务无关的知情人,故上述第三人的陈述虽有证明本案有关事实的作用,但在本案诉讼中并不仅限于诉讼参与人的证人地位,一审法院根据《民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务”的规定,有权依法追加王文海、夏胜竹等人作为本案第三人而非证人参加诉讼。九如公司另主张其应为第三人而非被告,主要理由在于原告林贤友的诉讼请求第二项中九如公司作为权利人不属于与林贤友利益相对的当事人,故不是被告而应为第三人。对此,一审法院认为,原告林贤友的第一项诉讼请求将九如公司列为赔偿义务人,故其将九如公司列为被告的行为,符合《民事诉讼法》第一百零八条第一款第(二)项关于“起诉必须符合下列条件:(二)有明确的被告”的规定。另外,林贤友诉讼请求第二项中还包含有九如公司必须接受徐东公司交付相关权属证书及财务资料的受领义务,九如公司于第二项诉讼请求中仍为林贤友的被请求人,亦为适格的被告。即便如九如公司所称其应为第三人,根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第六十六条关于“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”的规定,亦不能达到其关于第三人可免于承担商事责任的诉讼目的。

  (二)关于徐东公司、九如公司是否应当赔偿林贤友8750万元及利息问题。

  徐东公司认为林贤友未投入8750万元,且与其他主体共同投资合作开发010地块,应当承担投资风险。林贤友以诉讼的方式撤回投资的行为于法无据,违背商业诚信。徐东公司已将土地使用权属《成交确认书》变更至九如公司名下,并以支付土地出让金、承担诉讼赔款等方式投入九如项目近亿元,远超45%的投资约定。合作投资项目尚在运营当中,林贤友所主张的“债权”也尚未到清偿期。徐东公司并没有违反九如公司章程规定的义务,未转让6%股权系行使同时履行抗辩权,真正违约的是甘肃大陆桥公司及林贤友等投资主体;九如公司认为林贤友持有九如公司49%股权,依法可以自行召开股东会或董事会。010地块土地使用权和项目开发权已变更至九如公司名下,相关报告也将九如项目纳入九如公司财产范围内,其他书证未发出不是徐东公司可控原因,林贤友也未举证证明存在损失以及应由徐东公司承担赔偿责任。林贤友主张系《协议》主体,应按比例承担九如项目后续开发所需10亿元的投入和投资风险,无权要求另一投资方和项目公司赔偿其投资本金及利息。九如项目未能启动的主要原因是林贤友、徐东公司未按照约定履行投资义务。

  一审法院认为,徐东公司与九如公司是否应对林贤友承担商事责任,可从合同之债与侵权之债两个方面分析。

  第一,从合同之债角度看,林贤友、徐东公司、九如公司所订立《协议书》约定:“1、甲方(林贤友)为合作开发九如项目,至2004年10月26日已投入乙方(徐东公司)资金共计9300万元。2、上述款项中乙方代甲方支付胡定余、连加安股份转让费共计490万元,甲方在乙方投资款结剩8810万元。3、鉴于为开发九如项目已成立了独立核算、具有法人资格的项目公司九如公司,甲乙方(林贤友、徐东公司)同意将剩余投资款8810万元全部转入到丙方(九如公司)的账户中。4、该笔投资转入丙方账户后,其中60万元作为甲方(林贤友)的注册资金投入(占6%股份),余款作为甲方对丙方的债权”。林贤友与徐东公司又于2006年11月22日签署《备忘录》,载明:“乙方(林贤友)为合作开发九如项目已投入甲方(徐东公司)资金共计9300万元,这笔投资应投入项目公司(九如公司),除注册资本金外余款转为对项目公司的贷款”。同日徐东公司还出具《承诺书》认可“为开发该项目(九如项目),林贤友已投入我公司资金合计9300万元整”。上述事实表明,本案所涉8750万元(9300万元-49%股权转让款490万元-6%股权转让款60万元)系林贤友对九如公司的债权,该债权并不违反法律、法规效力性强制性规定,应认定为合法有效,九如公司作为主债务人根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(四)项关于“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”的规定,应当在一审法院指定的合理期限内承担偿还本金并支付孳息的义务。对于徐东公司而言,上述款项本已投入徐东公司成为其自有资金、拥有绝对的支配权利,后因其同意而转为林贤友对九如公司的债权,由于徐东公司目前持有九如公司多数股权并实际控制该公司、尤其是徐东公司在与林贤友所签署《备忘录》中为九如公司设定本案所涉债务,有关承诺也是由徐东公司向林贤友作出,且根据林贤友、徐东公司、九如公司所订立《协议书》关于“该笔投资转入九如公司账户后,其中60万元作为林贤友的注册资金投入(占6%股份),余款作为林贤友对九如公司的债权。本协议签订并履行后,林贤友与徐东公司为投资九如项目开发的债权债务关系已全部结清,徐东公司与九如公司的财务关系另行处理”的约定,在徐东公司未按协议书约定完成6%股权转让这一可使林贤友成为控股股东的关键义务、协议并未履行完毕的情况下,徐东公司与林贤友之间的债权债务关系并未结清,故应当认定徐东公司在所加入上述债权债务关系中的利益与地位应与九如公司一致而为债的担当人,即债务人地位。基于上述认定,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,徐东公司和九如公司应当承担返还款项本金及孳息等赔偿损失的违约责任。

  第二,从侵权之债角度看,前已述及,九如公司作为主债务人,应当向林贤友承担还本付息的义务。对于徐东公司而言,基于本案所查明的事实尤其是林贤友与徐东公司所签署《备忘录》关于“土地使用权证等过户到项目公司后,土地出让金及其他相关费用应由项目公司支付给徐东公司,结清徐东公司与项目公司之间的财务关系,以确立项目公司的独立法人地位”的表述,应当认定徐东公司在违反合同约定拒不将本案所涉010地块国有土地使用权证过户到九如公司名下并为自己利益使用的情况下,通过财务混同等方式实际控制九如公司并刻意阻止九如公司独立法人地位的形成。因此,由于徐东公司滥用多数股东地位和实际控制九如公司能力,拒不按照其向林贤友所做关于“本人(公司)承诺2007年5月20日前将九如项目土地使用权(项目开发权)变更至九如公司名下”的承诺,至今未将010地块土地使用权变更至债务人九如公司名下,导致九如公司丧失优质资产及偿债能力而使债权人林贤友的债权落空,所持有的股权也缺乏实质性公司资产相对应,则根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条关于“损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任”、第十五条第一款第(六)项关于“承担侵权责任的方式主要有:(六)赔偿损失”以及《中华人民共和国公司法》第二十条关于“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,徐东公司应当对林贤友因九如公司偿债不能所发生的损失承担连带赔偿责任。

  还需要说明的几个问题是:徐东公司与九如公司虽主张010地块《国有土地使用权成交确认书》已变更至九如公司名下,但并不能达到徐东公司完成其义务的证明目的。《国有土地使用权成交确认书》仅为010地块土地使用权出让的合同,徐东公司将合同主体变更为九如公司的行为,根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”的规定,在未依法办理登记手续的情况下,并不能发生010地块土地使用权物权变动至九如公司名下的法律效力,徐东公司并未按照其承诺将010地块土地使用权变更至九如公司名下;徐东公司另主张不能办理权证的原因在于行政管理部门、与其无关,但该公司并未举证证明其已向有关部门申请办理变更手续并遭其无理拒绝,故其主张无事实根据而不能成立。还因其为以房地产开发为主业的专业法人,应当熟悉行政管理部门关于土地使用权变更的规定和要求,对能否或者何时办理权属变更登记完毕应当有充分、准确的预估,故基于诚实信用原则,徐东公司应就其对林贤友作出限期变更登记的承诺承担相应责任以保护林贤友的信赖利益。另根据《中华人民共和国合同法》第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任”的规定以及合同相对性原则,徐东公司不能向九如公司履行变更土地使用权属之合同义务时,应当向林贤友承担违约责任,不得以合同之外其他人原因对合同相对人林贤友的主张进行抗辩;徐东公司关于林贤友作为代表十分之一以上表决权股东可根据《中华人民共和国公司法》有关规定自行召开股东会的主张,虽有法律依据,但林贤友作为持有49%股份的股东,在另一持有51%股份的股东徐东公司拒不配合的情况下,即便自行召开股东会,亦不能形成多数意见而产生股东会决议,故徐东公司此项主张并无实质意义,不能证明林贤友未能穷尽救济途径;徐东公司主张未转让6%股权系行使同时履行抗辩权,但因该主张与林贤友诉讼请求无关,且徐东公司明确表示不提起反诉,故一审法院对此问题不予评述;徐东公司除支付土地出让金5058.63万元外,还主张代为赔偿海堰公司3450万元并支付各项开发费用3063.58万元等事实,一审法院对此不予采信,其理由在于:徐东公司与海堰公司以生效判决之外的协商调解方式结束诉讼,其合法性及是否侵害包括林贤友在内他人权益不能确定,且根据徐东公司与林贤友签署《备忘录》中关于“经财务小组确认的项目公司对外的债务外,项目公司其他未被确认的债务乙方(林贤友)概不负责。项目公司的一切对外开支均有甲(徐东公司)乙双方派出的人员双签字才能支出和入账”的约定,如徐东公司将替九如公司免除债务即视为其投入,则因无林贤友委派财务人员的确认而不能对林贤友产生约束力以及成为抗辩林贤友主张的事实依据。其关于投入九如公司各项费用3063.58万元的主张,仅有其自行编制的一张清单佐证,不具有客观性和证明力,不能证明上述费用的实际发生;徐东公司虽主张林贤友作为股东应当对九如项目的开发共担风险,但依据《中华人民共和国公司法》第三条关于“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定,林贤友应以其认缴股份为限承担九如公司债权人的债务之形式来承担九如公司开发九如项目的风险。徐东公司关于承担风险即为承担成本的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。另外,林贤友提起本案诉讼系以债权人身份主张债务人赔偿损失,其股东身份以及股权转让为本案争议的债因,并非本案最终确定各方商事权利义务的主要依据,也不存在林贤友对九如公司其他债权人承担责任的情形,则徐东公司所谓共担风险的主张也不在本案审理范围之内;徐东公司还主张推进九如项目尚需10亿元资金、林贤友应当承担投入资金不足的责任,但并未举出证据证明九如项目开发所需资金的数额,更未能举出林贤友与徐东公司除合同约定和九如公司章程确定的林贤友认缴出资2450万元之外还有林贤友需对九如项目持续注资的证据,则根据前引《中华人民共和国公司法》第三条的规定,徐东公司关于林贤友应当为九如公司开发九如项目所需资金承担补充责任的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

  综上所述,九如公司接受林贤友8750万元款项并形成债权债务关系后,应当承担还本付息的义务。徐东公司基于债的加入,作为此笔债务的担当人,应当承担连带赔偿的义务。另因徐东公司基于其侵权行为,滥用多数决股东地位及实际控制地位,未将优质资产010地块土地使用权变更至九如公司名下,导致债务人九如公司丧失偿债能力,应对九如公司所不能偿还债务在010地块土地使用权市场评估价值范围内承担补充赔偿责任。因本案存在合同之债和侵权之债责任竞合的情形,结合原告林贤友的诉讼请求,应当由九如公司偿还林贤友的借款本金及相应利息,徐东公司承担连带赔偿责任。

  一审法院认为,徐东公司虽主张已向九如公司交付九如项目凭证及010地块土地使用权权属文件等,但并未提交证据予以证明。九如公司虽对该主张予以认可,但基于徐东公司对九如公司持有多数决股份并实际控制的事实,九如公司关于已接受徐东公司权属凭证文件的主张因不具有客观性而不能成立。徐东公司应当根据其于2006年11月22日出具《承诺书》关于“本人(公司)承诺2007年5月20日前将九如项目土地使用权,并将相关原始会计凭证及所有该项目权属文件转移至九如公司名下”的承诺,及时将九如项目土地使用权相关原始会计凭证及所有该项目权属文件交付九如公司持有并依法协助办理相关手续。

  综上所述,林贤友与九如公司关于8750万元的债权债务关系不违反法律、法规效力性强制性规定,依法予以保护。徐东公司加入上述债务后,滥用控制股东地位,未将010地块土地使用权转移至九如公司名下,既违反了合同约定,也侵害了林贤友的权益,依法应承担相应商事责任。徐东公司还违反合同约定,未将010地块国有土地使用权有关原始会计凭证及所有项目权属文件如《建设项目选址意见书》、《规划设计(土地使用)条件》及《建设用地规划许可证》等交付于九如公司,亦应承担继续履行的义务。相关权属文件交付后如按照有关法律规定还需办理过户手续的,由徐东公司依法配合九如公司办理。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(四)项、第一百零七条,《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第十五条第一款第(六)项以及《民事诉讼法》(2007年)第一百三十八条的规定,判决:(一)九如公司偿还林贤友款项本金人民币8750万元;(二)九如公司支付林贤友上述款项的利息(自2004年10月26起至付清之日止,按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计付);上述应付款项,于判决生效之日起30日内付清。逾期支付,则依照《民事诉讼法》(2007年)第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。(三)徐东公司对九如公司上述债务承担连带赔偿责任;(四)徐东公司将九如项目010地块国有土地使用权有关原始会计凭证及所有项目权属文件于判决生效之日起30日内交付九如公司持有;(五)驳回林贤友其他诉讼请求。

  徐东公司不服一审判决提起上诉称:1、原审判决错误认定事实。其一,关于010号地块投资款投资人及流向认定不清;其二,将债权认定为8750万元为错误认定。按照九如公司章程的约定,2008年8月31日林贤友应当实际出资2450万元,那么从9300万元中扣除之后的数额应为6850万元;其三,徐东公司与海堰公司达成支付5000万元补偿款的调解协议,在法院监督下向海堰公司支付前期补偿款5000万元后,海堰公司才向法院办理撤诉事宜。徐东公司因010地块为九如公司支出的赔偿款当然应该算作是其对双方合作项目的投资;其四,原审判决故意不认定010地块相关批文的效力,随着《国有土地使用权成交确认书》变更至九如公司名下,原有文件已经作废,与徐东公司无关;其五,原审判决关于九如公司已独立建立财务帐册及徐东公司交付010地块有关原始会计凭证的认定错误且自相矛盾;其六,根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于合同解释的规定,依据双方签订《备忘录》及《承诺书》时010地块价款支付、拆迁验收、现有证照情况、相关协议条款、行为目的及诚实信用原则,徐东公司的义务只能是将《国有土地使用权成交确认书》变更登记至九如公司名下,从而使得九如公司取得在010地块上进行基础设施建设、房屋建设、销售及出租商品房的权利和资格,即九如公司取得010地块的项目开发权。对于一个土地成交款达3.58亿、拆迁资金达几个亿的双方合作开发项目,林贤友在仅仅投入9300万元的情况下要求徐东公司办理属于九如公司的土地使用权证,严重偏离了双方有关权利义务的约定。

  2、原审判决违法认定证据。几位林贤友利害关系人提交的证人证言无法获得证明力后,一审法院才将其指定为第三人,出现了在诉讼地位上几位利害关系人同为证人和第三人的情况,有违法律的基本原则。

  3、原审判决适用法律错误。在责任竞合的情形下未明确林贤友的请求权,亦未明确徐东公司承担的是违约责任还是侵权责任;徐东公司根本就没有加入所谓林贤友与九如公司8750万元的债务关系中,更不存在徐东公司须向林贤友承担违约责任的事实与法律依据。徐东公司没有实施任何侵权行为,林贤友也没有证据证明有损害事实的发生;原审判决在林贤友没有证据证明徐东公司滥用股东权利、滥用公司法人独立地位和股东有限责任及损害事实发生的情况下适用《中华人民共和国公司法》第二十条系适用法律错误。

  4、原审判决第五项“驳回林贤友其他诉讼请求”违反了民事诉讼“不告不理”的原则。

  综上,真正的违约者和侵权者是林贤友。正是由于其作为九如公司的股东,长期不履行双方约定的出资义务,并且因在兰州从事非法商业贿赂行为而潜逃国外,致使九如公司迟迟无法开展正常的经营管理活动,也导致九如公司错过了开发010地块最佳的时机。故请求撤销一审判决、发回重审,驳回林贤友的全部诉讼请求。

  九如公司不服一审判决提起上诉称:1、一审判决违反法定程序。(1)一审判决与林贤友提出的诉讼请求不符,属于“诉外判决”。林贤友提出的诉讼请求是请求法院判令九如公司和徐东公司共同赔偿其投资本金和利息,但一审法院没有根据林贤友主张的事实和理由来认定九如公司和徐东公司是否存在侵权或违约行为,而是以“林贤友对九如公司注册资金外的投入作为借款,故九如公司和林贤友之间存在债权债务关系”为由,判令九如公司向林贤友偿还注册资金外的投资款本金及利息,并要求徐东公司对上述债务承担连带赔偿责任。一审判决在未告知林贤友变更诉讼请求的情况下,径直将林贤友提出的“赔偿损失的诉讼请求”变更为“偿还借款的诉讼请求”,违反了不告不理的审判原则。

  (2)原审第三人在本案中的身份应是证人。甘肃大陆桥等案外人与本案诉讼标的无直接牵连,也不负有返还或者赔偿义务,一审判决认定其为无独立请求权第三人,违反了法定程序。

  (1)一审判决在认定林贤友对九如公司享有债权时,未扣除林贤友应履行的第二期出资款2200万元义务,错误地将九如公司与林贤友之间的债权金额认定为8750万元。

  (2)一审判决在《协议书》、《备忘录》没有约定利息的情况下,判令九如公司应当按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率向林贤友支付利息是错误的。

  (3)一审判决认定徐东公司未履行将九如项目土地使用权(项目开发权)变更至九如公司名下的义务是错误的。

  (4)一审判决认定徐东公司、九如公司未举证证明林贤友需要对九如项目持续注资与事实不符。

  (5)一审庭审中,徐东公司、九如公司明确表示,徐东公司已向九如公司交付九如项目凭证及权属文件。九如公司对于徐东公司的主张予以认可时,法院应对徐东公司的主张予以支持。

  综上,一审判决违反法定程序、认定事实及适用法律错误,请求二审法院依法改判或裁定撤销一审判决、发回重审。

  林贤友答辩称:第一,林贤友为九如项目共投入9300万元,以徐东公司为收款单位开据的武汉市地方税务局监制的“统一收款收据”为证。

  第二,根据《备忘录》的约定,林贤友投入的9300万元中,第一期实际投资为550万元,第二期投资2200万元的注册资金,已在该9300万元通过协议提前作出预留,只需到期由徐东公司和九如公司调账即可。由于徐东公司和九如公司实施的侵权行为,导致2200万元也被徐东公司侵占,并未实现合同目的,因此林贤友要求一并赔偿并无不妥。

  第三,徐东公司与海堰公司的诉讼与本案无关,依据《备忘录》的约定,九如公司的一切对外开支及债务必须经双方一致确认方可入账。

  第四,正是由于徐东公司与九如公司合谋,使九如项目的相关批文时间过期,从而使徐东公司最终占有九如公司项目资产成为可能。根据《承诺书》的约定,徐东公司最迟应该在2007年5月20日前,将九如地块土地使用权变更至九如公司名下。在林贤友一再催促下,变更至九如公司名下的成交确认书,也仅是交易事实确认的文件,并非九如项目权属转移交付的凭证。

  第五,九如公司的项目资产被徐东公司和九如公司合谋并被徐东公司占有是客观事实。依据徐东公司及九如公司的财务审计报告,本应在九如公司名下的九如项目资产,全部作为“存货”记载于徐东公司名下。九如公司不仅自成立至今从不向林贤友提交财务报表,即便在法院审理案件时也不提供财务报表以证明九如项目资产的归属,其目的不仅是为徐东公司股东以九如项目资产为徐东公司反复融资,且在九如公司故意不进行年检和增资,于2012年1月31日被吊销营业执照后,使徐东公司长期占有九如项目资产变成既定事实。

  第六,本案第三人之所以由法院通知参与诉讼,系因徐东公司、九如公司对9300万元的权益主体存有异议,原审法院通知相关单位和人员参与诉讼,以查清事实,落实权益主体,符合法律规定。

  综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

  本院认为,本案诉争的关键点在于,徐东公司和九如公司是否侵害了林贤友的权益问题。

  从林贤友在一审时的诉讼请求来看,林贤友称徐东公司和九如公司的行为严重侵害了其合法权益,故要求法院判令徐东公司和九如公司共同赔偿其投资本金及利息,并判令徐东公司向九如公司交付与010号地块国有土地使用权有关的原始会计凭证及所有项目权属文件。林贤友上述诉讼请求成立的基础是徐东公司和九如公司的行为构成侵权。

  其一,林贤友与徐东公司于2004年3月17日签订的《协议》中载明:双方联合竞标汉正街010地块,本项目竞拍保证金风险及竞得后投资比例林贤友占55%,徐东公司占45%,享有投资比例的盈利、承担联合开发的风险。由此可知,林贤友与徐东公司是共同开发九如项目的合作当事人,作为合作主体双方应当享有投资收益、承担投资风险。

  其二,根据2006年11月22日徐东公司与林贤友签署《备忘录》的内容,九如公司系林贤友与徐东公司合作开发010地块的项目公司,林贤友为合作开发九如项目已投入徐东公司资金共计9300万元,这笔投资应转入项目公司,由九如公司作为独立法人对010地块进行开发。

  其三,2006年11月22日,徐东公司和时任该公司董事长的胡定余出具的《承诺书》载明:“本人(公司)承诺2007年5月20日前将汉正街九如片(规划许可证号武规地字(2004)215号)项目土地使用权(项目开发权)变更至九如公司名下,并将相关原始会计凭证及所有该项目权属文件转移至九如公司名下并由双方委派的代表办理交接手续。”从该《承诺书》的文意理解,“土地使用权(项目开发权)”既可以理解为该项目的土地开发权益,也可以理解为土地使用权证,但徐东公司出具该《承诺书》时尚未实际取得010地块的土地使用权证。

  2004年3月18日,武汉市土地交易中心向徐东公司核发《国有土地使用权成交确认书》,确认徐东公司为九如地块中标人。2006年11月7日,经徐东公司申请,武汉市土地交易中心就九如地块重新核发《国有土地使用权成交确认书》,确认九如地块中标人为九如公司,同时废止2004年3月18日核发的《国有土地使用权成交确认书》。由于010地块《国有土地使用权成交确认书》已变更至九如公司名下,在双方当事人没有明确约定是将010地块的土地使用权证由徐东公司变更至九如公司名下的情况下,一审判决认定“徐东公司在违反合同约定拒不将本案所涉010地块国有土地使用权证过户到九如公司名下并为自己利益使用的情况下,通过财务混同等方式实际控制九如公司并刻意阻止九如公司独立法人地位的形成”缺乏充分的证据予以佐证。

  其四,关于因010地块与海堰公司的诉讼一节,2004年3月24日,海堰公司以武汉市国土资源局为被告、徐东公司为第三人向湖北省武汉市中级人民法院提起行政诉讼,请求确认武汉市国土资源局就010地块国有土地使用权确定徐东公司中标的行政行为违法并撤销这一行政行为。一审法院认为:“徐东公司与海堰公司以生效判决之外的协商调解方式结束诉讼,其合法性及是否侵害包括林贤友在内他人权益不能确定且徐东公司主张代为赔偿海堰公司3450万元因无林贤友委派财务人员的确认而不能对林贤友产生约束力”。从现有证据来看,林贤友对徐东公司与海堰公司的诉讼并支付海堰公司3450万元的事实并未否认,该3450万元应认定为徐东公司对010地块项目开发的实际支出,而《备忘录》的签署是在两年后的2006年11月22日,“项目公司一切对外开支均由双方的派出人员双签字才能支出及入账”并不能成为林贤友否认该3450万元系徐东公司对010地块项目开发之投入资金的理由。

  其五,2006年11月7日《国有土地使用权成交确认书》中载明:010地块的成交价款总额为35800万元,按照林贤友与徐东公司《协议》中的约定,林贤友应投资的比例为55%,即19690万元,在林贤友本身没有履行足额投资义务的情况下,一审判决认定徐东公司和九如公司侵害了林贤友的权益缺乏事实和法律依据。

  综上,本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

  一、撤销湖北省高级人民法院(2012)鄂民二初字第00002号民事判决;

  一、本裁判文书库公布的裁判文书由相关法院录入和审核,并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的,可向公布法院书面申请更正或者下镜。

  二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考,内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的,由非法使用人承担法律责任。

  三、本裁判文书库信息查询免费,严禁任何单位和个人利用本裁判文书库信息牟取非法利益。

  四、未经许可,任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接,不得建立本裁判文书库的镜像(包括全部和局部镜像。

热门文章
最新文章
Power by DedeCms